Публікації

Особливості судового захисту іноземних інвесторів в Україні

На сьогоднішній день питання стосовно залучення іноземних інвестицій в українську економіку є досить актуальним. Нерезидентам також цікавий український ринок, проте досить часто трапляється так, що права іноземних суб’єктів, які вкладають гроші в українську економіку – порушені. І після цього постає питання: яким чином максимально якісно захистити свої порушені права?

Залучення іноземних інвестицій  є пріоритетним напрямком розвитку української економіки, який потребує  великої уваги з боку України. Під іноземною інвестицією розуміється цінності,  що вкладаються іноземними інвесторами  в  об’єкти  інвестиційної  діяльності  відповідно  до законодавства  України  з  метою отримання прибутку або досягнення соціального ефекту.

Закон  України  «Про режим іноземного інвестування» визначає іноземного інвестора як суб’єкта,  який провадить інвестиційну діяльність на території України, а саме:

  • юридичні особи, створені відповідно до законодавства іншого, ніж законодавство України;
  • фізичні особи – іноземці, які  не  мають  постійного  місця проживання на території України і не обмежені у дієздатності;
  • іноземні держави, міжнародні урядові    та    неурядові організації;
  • інші іноземні суб’єкти інвестиційної   діяльності,    які визнаються такими відповідно до законодавства України;

Таким чином вбачається, що іноземний інвестор є дуже важливим суб’єктом для України, а тому держава повинна забезпечити належний рівень безпеки для нього.

Відповідно до інвестиційного законодавства України держава гарантує стабільність умов здійснення інвестиційної діяльності, додержання прав і законних інтересів її суб’єктів. Державні органи та їх посадові особи не мають права втручатися в діяльність суб’єктів інвестиційної діяльності, крім випадків, коли таке втручання допускається чинним законодавством і здійснюється в межах компетенції цих органів та посадових осіб. Ніхто не має права обмежувати права інвесторів у виборі об’єктів інвестування, за винятком випадків, передбачених законодавством.

У разі прийняття державними або іншими органами актів, що порушують права інвесторів та учасників інвестиційної діяльності, збитки, завдані цим суб’єктам, підлягають відшкодуванню у повному обсязі згаданими органами. Спори про відшкодування збитків розв’язуються судом або арбітражним судом відповідно до їх компетенції.

Згідно зі ст. ст. 18-19 Закону України “Про інвестиційну діяльність”  захист інвестицій — це комплекс організаційних, технічних та правових заходів, спрямованих на створення умов, які сприяють збереженню інвестицій, досягненню мети внесення інвестицій, ефективній діяльності об’єктів інвестування та реінвестування, захисту законних прав та інтересів інвесторів, у тому числі права на отримання прибутку (доходу) від інвестицій.

Таким чином вбачається, що законодавство України та ратифіковані Україною міжнародні договори та конвенції надають іноземним інвесторам доволі широкий вибір засобів захисту своїх інтересів у разі виникнення будь-якого роду інвестиційних спорів.

Одним із найефективніших засобів є судовий захист. Відповідно до статті 26 Закону України «Про режим іноземного інвестування» спори між іноземними  інвесторами і державою з питань державного регулювання іноземних   інвестицій  та  діяльності підприємств  з іноземними інвестиціями підлягають розгляду в судах України, якщо інше не визначено міжнародними договорами України. Усі інші  спори  підлягають  розгляду в судах України або за домовленістю  сторін  –  у третейських  судах, у  тому  числі за кордоном.

Стаття 123 Господарського кодексу України закріплює, що іноземні суб’єкти господарювання мають такі самі процесуальні права і обов’язки, що і суб’єкти господарювання України, крім винятків, встановлених законом або міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України. Відповідно до статті 410 Цивільного процесуального кодексу України іноземці, особи без громадянства, іноземні юридичні особи, іноземні  держави  (їх  органи  та  посадові  особи) та міжнародні організації (далі – іноземні  особи)  мають  право  звертатися  до судів України для захисту своїх прав, свобод чи інтересів. Іноземні  особи  мають  процесуальні  права  та обов’язки нарівні з фізичними і юридичними особами  України,  за  винятками, встановленими Конституцією  та законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.

Таким чином, одним із способів захисту прав іноземного інвестора є звернення до відповідного національного суду України із позовом про захист свого порушеного права. Проаналізувавши стан судової практики в  Україні, можна прослідкувати, що позови інвесторів до національних судів здебільшого пов’язані із помилками, зробленими з боку митних органів. Відповідачами в даній категорії справ, як правило, виступають митні органи України. Так, наприклад, по справі № 2а-4168/09/2670 від 20.08.2009 р. Окружний адміністративний суд міста Києва розглянув позов Українсько-угорського товариства з обмеженою відповідальністю «Інтеркомтранс» до Державної митної служби України про визнання податкового роз’яснення таким, що не відповідає законодавству. По справі було встановлено, що позивачем є підприємство з іноземними інвестиціями, а відповідно такі підприємства мають пільги на ввізне мито. Митний орган, посилаючись на те що корпоративні права були продані іншому нерезиденту, зобов’язав платити ввізне мито. Судом за результатами розгляду справи було відмовлено у позові. І на сьогоднішній день багато справ, що розглядаються у адміністративним судах, де позивачами є іноземні інвестори.

Що стосується господарських судів, то вони також розглядаю чимало справ за участю іноземних інвесторів. Предметом розгляду спорів, що розглядаються господарськими судами за участю іноземних інвесторів, найчастіше є:

  • стягнення заборгованості за продукцію, товари, послуги;
  • розірвання та визнання недійсними договорів підряду, оренди, купівлі-продажу тощо;
  • захист права власності;
  • визнанням недійсними рішень загальних зборів товариств та інші спори з корпоративних відносин;
  • визнання недійсними рішень АМК України;
  • землекористування;
  • банківська діяльність;
  • захист інтелектуальної власності тощо.

Але ситуація у господарських судах трохи інша. На сьогоднішній день господарські суди навіть в умовах постійних трансформаційних процесів ефективно забезпечують захист законних прав та інтересів суб’єктів господарювання, зокрема іноземних інвесторів та підприємств з іноземними інвестиціями.

Свідченням цього є мінімальна кількість рішень Європейського суду за наслідками розгляду відповідних спорів господарськими судами. Для держави є дуже важливим всебічно та неупереджено розглядати господарські спори за участю іноземних інвесторів, тому що, у разі якби господарські суди виносили  незаконні та несправедливі рішення, іноземні суб’єкти господарювання під загрозою втрати капіталу та збитків не стали б  зволікати з такими позовами до Європейського суду. І в подальшому статистика цих спорів не дуже заохочувала б інвесторів вкладати в економіку України.

Також, хочеться звернути увагу на те, що попри різноманітність форм судового захисту, передбачених для іноземних інвесторів,  на практиці найбільш  популярним способом захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів серед іноземних інвесторів залишається звернення до господарських судів. Вважається, що це також є певним показником визнання їхньої компетентності та авторитету.

Але є і негативні тенденції розгляду спорів за участю таких суб’єктів. Досвід представлення інтересів іноземних інвесторів в судах України вказує на те, що судові органи допускають неоднакове застосування норм чинного законодавства, а іноді, й взагалі не орієнтуються в специфіці норм (в більшості випадків в нормах міжнародних договорів та Конвенціях, ратифікованих Україною), які регулюють процес залучення іноземних інвестицій та їх захисту. Непоодинокі випадки, коли рішення судів ґрунтуються на вимогах національного законодавства України, при цьому норми міжнародних актів нівелюються. У тому випадку, коли звернення до державних судів України не призвело до позитивного вирішення спору, іноземний інвестор (фізична особа) має право звернутись до Європейського суду з прав людини. Відповідною підставою є  стаття  1 Протоколу номер 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка закріплює, що кожна фізична  або  юридична  особа  має право мирно володіти своїм майном.  Ніхто не  може  бути  позбавлений  своєї  власності інакше  як  в  інтересах  суспільства  і  на умовах,  передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Є непоодинокі випадки звернення іноземних інвесторів до Європейського суду з прав людини проти України. Так, у справі “Совтрансавто-Холдинг” проти України” (заява № 48553/99) Європейський Суд констатував несправедливий характер судової процедури. При цьому звернув увагу на істотні відмінності в підходах, які продемонстрували судові інстанції різних рівнів при застосуванні і тлумаченні національного права, що спричинило багаторазові поновлення судової процедури і таким чином створило ситуацію постійної невизначеності стосовно питання про законність рішень “Совтрансавто-Луганськ” та актів виконкому Луганська. Крім того, на думку суду, акти втручання органів виконавчої влади держави в судові процедури істотно сприяли цій невизначеності. І, нарешті, форма, в якій завершилася судова процедура, не є сумісною з обов’язком держави реагувати з максимальною когерентністю на ситуацію, в якій перебував заявник. У результаті заявник змушений був змирюватися таку невизначеність протягом певного періоду, що зумовило зміни в повноваженнях заявника управляти “Совтрансавто-Луганськ” і контролювати його майно (п. 97 Рішення).

Беручи до уваги наведене, Європейський Суд дійшов висновку, що форма, згідно з якою проходила і завершувалася судова процедура, а також ситуація невизначеності, від якої постраждав заявник, вплинули на “справедливий баланс” між вимогами публічного інтересу та імперативами захисту права власності заявника. Як наслідок держава не виконала свого обов’язку щодо забезпечення заявнику ефективного здійснення його права власності (п. 98 Рішення).

Таким чином, зміна в подальшому законодавства, неможливість виконання чи інші так звані “об’єктивні причини” не можуть трактуватися як передумови необов’язковості виконання рішення, аж поки останнє не буде відмінено у визначеному законодавством порядку.

Окрім національного суду та Європейського суду з прав людини іноземний інвестор має можливість захистити свої права у міжнародному  інвестиційному арбітражі. До міжнародного інвестиційного арбітражу належать спори, що виникають між учасниками спільних підприємств, а також у зв’язку зі здійсненням інвестиційної діяльності на території іншої держави іноземним інвестором. В рамках міжнародного інвестиційного арбітражу розглядаються спори між таким іноземним інвестором і його партнерами, а також між інвестором і державою, в якій здійснено інвестиції. Специфіка міжнародного інвестиційного арбітражу полягає в тому, що в більшості випадків роль арбітражного застереження фактично відіграє відповідна білатеральна міжнародна угода України з іншою державою про сприяння та захист іноземних інвестицій. Україна є членом багатьох міжнародно-правових договорів, у тому числі білатеральних у сфері захисту і сприяння інвестицій, які на сьогодні підписані й набули чинності по відношенню до більшості країн Європи і світу. Кожна з таких угод містить положення про порядок вирішення інвестиційних спорів між державою та інвестором іншої країни.

Так, наприклад, ст. 11 Угоди між Україною і ФРН про сприяння здійсненню та взаємний захист інвестицій від 15 лютого 1993 р. встановлює, що у випадку не врегулювання мирним шляхом суперечки між інвестором і державою протягом шести місяців справа передається на вирішення третейського суду ad hoc, обраного сторонами для вирішення даної справи відповідно до положень Угоди, якщо сторони суперечки не домовляються про іншу процедуру. При цьому Угода також надає сторонам можливість домовлятись про вирішення справи в порядку, визначеному Вашингтонською Конвенцією про вирішення спорів відносно інвестицій між державою та іноземними особами 1965 р.

Стаття 9 Угоди між Україною і республікою Австрія про сприяння та взаємний захист інвестицій від 8 листопада 1996 р. передбачає, що у випадку неможливості вирішення спору мирним шляхом протягом трьох місяців суперечка може бути вирішена або арбітражним судом відповідно до положень Конвенції про вирішення спорів відносно інвестицій між державою та іноземними особами 1965 р., або арбітражним судом ad hoc.

У свою чергу ст. 9 Угоди між урядом України та Урядом Французької Республіки про взаємне сприяння і взаємний захист встановлює таку імперативну норму: у випадку не врегулювання спору між інвестором і державою протягом шести місяців мирним шляхом спір може бути переданий до арбітражу Міжнародного центру з вирішення інвестиційних спорів, створеного згідно з Конвенцією про вирішення спорів відносно інвестицій між державою та іноземними особами 1965 р.

Також, що стосується особливостей судового захисту прав іноземних інвесторів, то слід виділити значення Вашингтонської конвенції 1965 р. про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами. Конвенцію було укладено під егідою Міжнародного банку реконструкції та розвитку.

Конвенція заснувала Центр із вирішення міжнародних спорів, розташований у Вашингтоні. Якщо інвестор з країни – учасниці Конвенції і будь-яка держава – учасниця Конвенції про неї домовляться, Центр із вирішення міжнародних спорів може виступати в ролі органу з вирішення спорів між ними.

Укладення угоди про вирішення спору в Центрі позбавляє сторони права надалі відмовитися від вирішення спору в цьому Центрі.

Усі країни – члени Конвенції зобов’язані визнавати і виконувати рішення цього органу, якщо вони раніше погодилися передати спір, що виник між ними, на розгляд цього органу. Рішення Центру не може бути оскаржене в суді. Центр неодноразово допомагав ефективно вирішувати спори, що виникають між державами й іноземними інвесторами. Звичайно, може виникнути дискусія чи є Центр судовим органом чи ні, проте так чи інакше звернення до Центру нерозривно пов’язане з особливостями судового захисту прав іноземних інвесторів. По-перше, якщо сторони домовилися розглядати спір у ньому, то в подальшому відмовитись від цього вони не мають права. По-друге, рішення Центру несе обов’язковий характер.

Ще однією особливістю судового захисту іноземного інвестора є питання стосовно можливості реального виконання рішення. Постає питання: навіть якщо іноземний інвестор пройшов всі стадії судового процесу, доклав чимало зусиль і часу і виграв справу, то чи має він можливість реально стягнути завдані збитки на стадії виконавчого провадження? Це питання віднесене саме до особливостей судового захисту через те, що по-перше відповідно до статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження визначається як завершальна стадія судового провадження, а по-друге, без можливості виконати рішення суду втрачається сенс судового розгляду спорів. Головною особливістю є те, що якщо боржником є держава, то на практиці дуже важко виконати це рішення, тому що саме держава має всі важелі впливу. Причини затягування виконавчого провадження можуть бути різні: звернення не до того органу, неправильно оформлена довіреність, неправильно засвідчений документ і т.д., а відповідно до Закону України «Про виконавче провадження», через 6 місяців після відкриття виконавчого провадження, воно підлягає закриттю. Тому, інвестору  потрібно не зволікати з цими моментами, та намагатися робити все швидко. Бажано, ще на стадії судового провадження клопотати про заходи забезпечення позову, щоб в подальшому не виявилося так, що справа виграна, а стягувати немає чого. Що стосується інституту забезпечувальних заходів, то  тут як таких особливостей саме для іноземного інвестора немає, проте необхідно користуватися цим інструментом, для цього потрібно знати особливості законодавства України і довіряти представлення своїх інтересів компетентним особам.

Таким чином вбачається, що судовий захист іноземних інвесторів має свої особливості. Однією із основних особливостей є те, що іноземні інвестори мають багато можливостей в процесі реалізації права на захист. Це і можливість звертатися в національні суди України, і можливість звертатися в Європейський суд з прав людини, можливість на розгляд справ у міжнародному інвестиційному арбітражі та в спеціально утвореному міжнародною конвенцією центрі. Тобто, вони не обмежені тільки національними судами. Причиною цього є, що дані суб’єкти мають особливе значення для економіки багатьох держав.

Також, дане явище має свої особливості від виду юрисдикції. Наприклад, за статистикою, господарські суди розглядають дані справи більш прозоро та справедливо, ніж адміністративні, тому іноземний суб’єкт може не так побоюватися звертатися до українського господарського суду при настанні певного спору.

Особливої уваги також заслуговує ситуація з виконавчим провадженням. Звісно, інвестор може розглядати відповідні спори за кордоном, але в більшості випадків в Україні  доведеться звертатися до національного суду для визнання та виконання рішення. Також, враховуючи специфіку та рівень боржника, тобто держави, потрібно дуже постаратись, щоб рішення реально було виконане. У всіх інших випадках, іноземні інвестори мають ті самі процесуальні права  та обов’язки як і українські суб’єкти.